Vincoli e limitazioni nell’acquisto di crediti NPLs da parte degli Intermediari minori

L’industria dei Non-Performing Loans (NPLs) si arricchisce di sempre maggiori controparti, nazionali ed estere, attratte dalle opportunità offerte dal mercato e dalle pressioni esercitate sugli Istituti di Credito dalle Autorità di Vigilanza. Le agevolazioni offerte dalla first date adoption degli IFRS 9, in termini di riconoscimento degli accantonamenti legati alle perdite attese sui crediti come capitale supplementare durante il periodo transitorio, rappresentano un importante incentivo per le Banche a svalutare e a cedere crediti deteriorati, con ulteriori ricadute positive sul mercato dei crediti deteriorati. Il contesto competitivo di riferimento sta inoltre ricevendo ulteriori impulsi verso la crescita, attraverso l’ampliamento dei business model nel segmento degli UTP (Unlikely To Pay) e alla gestione di portafogli performing. Anche i recenti sviluppi delle nuove tecnologie legate al FinTech offrono spunti di investimento stimolanti verso piattaforme in grado di ottimizzare il processo di cessione, valutazione e gestione dei crediti, con ulteriori benefici nelle tempistiche e nell’efficienza delle negoziazioni.

In uno scenario così delineato, alcuni dei nuovi player hanno sviluppato competenze legate al mondo dei NPLs (Due Diligence, legal, real estate, etc.), altri propongono modelli integrati di master servicing, advisory e/o piattaforme di servizi bancari integrati. Nell’ultimo biennio hanno fatto ingresso nel mercato alcuni grandi operatori stranieri che offrono piattaforme di servicing in grado di supportare le strategie di acquisizione di portafogli anche da parte di altri soggetti.

A partire dal 2016 hanno fatto ricorso alla struttura prevista dall’art. 106 del Testo Unico Bancario numerose entity, alcune delle quali già operanti sul mercato con la precedente regolamentazione, ciascuna con un proprio modello di business. Ai grandi operatori industriali con approccio di lungo periodo nell’acquisto e nella gestione del credito per conto terzi, si sovrappongono alcune decine di piccole società, che le Disposizioni di Vigilanza per gli Intermediari Finanziari definiscono “intermediari di Classe 3” o, addirittura, “intermediari minori” ((intermediari vigilati ex art. 106 TUB) con un modello di business “di nicchia”, fondato su acquisti di portafogli di importo ridotto, talvolta sul mercato secondario, in settori diversi dal banking, come ad esempio il finance e le utilities, specializzati in acquisti di crediti single name, tipicamente secured con sottostante ipotecario.

Tre possibili vie per l’acquisto dei crediti

I nuovi player in Italia possono utilizzare diverse modalità per acquistare i crediti: la cessione del credito ai sensi dell’art. 1260 e ss. del codice civile, il factoring (L. n. 52/1991), la cessione dei crediti individuabili in blocco ai sensi dell’art. 58 del TUB, la cessione nell’ambito di un’operazione di cartolarizzazione ai sensi della L. n. 130/99.

Ai sensi del primo comma dell’art. 1260 c.c. “il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge”. In base a quanto previsto dall’art. 1260 il creditore può trasferire il proprio diritto di credito, in forza di un mero accordo con il cessionario, indipendentemente dalla conoscenza, o addirittura anche in presenza di un dissenso espresso del debitore, nel caso in cui la prestazione non sia strettamente personale come nel caso in cui sia dovuta una somma di denaro.  

Per rendere opponibile al debitore la cessione, occorre che quest’ultimo sia informato. In caso di espressa accettazione della cessione da parte del debitore ceduto o di notificazione della cessione allo stesso, l’art. 1264 del codice prevede una presunzione legale di conoscenza. Viceversa, in assenza di notificazione o di accettazione, l’onere di fornire la prova della effettiva conoscenza della cessione da parte del debitore è in capo al cessionario.

Per le caratteristiche proprie di questo istituto giuridico, la disciplina della cessione di crediti prevista dal codice civile mal si adatta al trasferimento di un portafoglio di crediti ipotecari con pluralità di debitori.

La Legge 21 febbraio 1991, n. 52 disciplina la cessione di crediti di impresa e riguarda tutte le obbligazioni, sorte tra un imprenditore e un soggetto terzo, che hanno per oggetto il pagamento di una somma di denaro. Questo istituto contrattuale, a norma dell’art. 1, comma 1, lett. c), la L. 52/91 si applica solo se il cessionario del credito è una banca o un intermediario finanziario ed il cedente un’impresa e contiene alcune semplificazioni rispetto alla normativa codicistica. La prima riguarda l’opponibilità verso i terzi della cessione del credito che, nel caso di specie, si perfeziona con il semplice pagamento munito di data certa effettuato dal cessionario al cedente di una parte del corrispettivo del credito ceduto. La data certa può essere quella del versamento da parte del cessionario sul conto corrente del cedente di parte del corrispettivo del credito acquistato. La seconda riguarda l’incontestabile vantaggio per il cessionario rappresentato dall’esenzione dall’azione revocatoria fallimentare per i pagamenti compiuti dal debitore ceduto in favore del cessionario.  

Anche in questo caso, le disposizioni contenute nella legge sul factoring, così come quelle in materia di cessione dei crediti contenute nel codice civile, non offrono agli investitori quei vantaggi in termini di rapidità e sicurezza che invece sono rinvenibili nelle previsioni della legge sulla cartolarizzazione.

La struttura prevista dall’art. 58 del Testo Unico Bancario opera nei casi di cessione ad istituti bancari, a soggetti sottoposti a vigilanza consolidata ai sensi degli art. 65 e 109 o in caso di cessione ad intermediari finanziari previsti dall’art. 106 del Testo Unico Bancario, di aziende o rami di azienda, e di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco.

L’acquisto dei crediti con le formalità previste dall’art. 58 commi 2, 3 e 4, del T.U.B. prevede:

1. la notificazione della cessione mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale;
2. l’iscrizione della cessione presso il Registro delle Imprese;
3. la conservazione dei privilegi e delle garanzie ipotecarie a favore del cedente senza bisogno di alcuna formalità (vi è, dunque, l’esonero della disposizione di cui all’art. 2843 c.c.).

L’utilizzo di tali formalità comporta che la cessione dei crediti diventa opponibile ai terzi e tutte le garanzie, reali e personali, che assistono i crediti ceduti, si trasferiscono automaticamente al cessionario.

La cessione nell’ambito di un’operazione di cartolarizzazione ai sensi della Legge n. 130/99 riguarda crediti pecuniari, esistenti e/o futuri, individuabili in blocco se si tratta di una pluralità di crediti, e si attua in presenza delle seguenti condizioni:

• il cessionario è una società di cartolarizzazione;
• le somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti sono destinate in via esclusiva dalla cessionaria al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto di tali crediti, oltre che al pagamento dei costi dell’operazione.

In merito alle modalità e alle condizioni di efficacia della cessione si applicano le disposizioni contenute nell’art. 58 commi 2, 3 e 4, del T.U.B. sopra specificate.

Dal punto di vista fiscale, si osserva come l’Agenzia delle Entrate abbia sempre considerato tali operazioni come prestazioni di servizi quando realizzate con finalità di finanziamento. Secondo quanto previsto dall’art. 10 del DPR n. 633/1972 le cessioni di crediti (compresi i NPLs) sono prestazioni di servizi che, pur rientrando nell’ambito di applicazione dell’IVA, sono esenti ai fini dell’imposta, a meno che non si sostanzino in un’attività di recupero di crediti. In tale ultimo caso le prestazioni sono imponibili. Quindi, nel caso di cessione di crediti realizzata con la finalità di finanziamento (condizione che si verifica in tutti i casi in cui la cessione procura liquidità al cedente), è il cessionario e non il cedente ad effettuare la prestazione di servizi di natura finanziaria; la prestazione del cessionario è esente ai fini IVA. La base imponibile della prestazione è pari alla differenza tra il prezzo di cessione dei crediti e il valore nominale dei crediti stessi (circ. ABI n. 37/1997, Risoluzione Agenzia Entrate n. 71 del 24 maggio 2000).

I vincoli regolamentari nell’acquisto dei crediti

A fronte delle diverse opportunità previste dalla normativa per l’acquisto di NPLs, i nuovi intermediari ex art. 106, e in particolare quelli di Classe 3, si trovano a dover fronteggiare alcuni importanti limiti imposti dalla normativa di Vigilanza, in aggiunta a quelli legati ai requisiti patrimoniali minimi e ai limiti sulle “Grandi Esposizioni”.

La Circolare 288 di Banca d’Italia del 3 aprile 2015 (d’ora in poi anche la “Circolare 288” o le “Disposizioni di Vigilanza”, giunta oggi al suo 2° aggiornamento), prevede alcuni specifici obblighi per gli intermediari ex art. 106 in materia di “Operazioni Rilevanti” (Titolo V, Capitolo 3). Le Disposizioni di Vigilanza prevedono infatti che, ai fini della sana e prudente gestione degli intermediari, tali operazioni debbano essere comunicate preventivamente all’Autorità di Vigilanza.

In materia di acquisto di crediti, sono previste in particolare due modalità di segnalazione delle operazioni.

1. Comunicazione di operazioni rilevanti diverse da quelle di cessione dei rapporti giuridici ai sensi dell’art. 58 TUB. Vi rientrano, tra le altre, le operazioni di acquisizione di rapporti giuridici il cui corrispettivo comporti il superamento della soglia dell’1% dei fondi propri ovvero che rientrino nel perimetro del consolidamento integrale o proporzionale.

È previsto per gli intermediari cessionari l’obbligo di una comunicazione preventiva alla Banca d’Italia. Nella comunicazione devono essere indicati:

• i motivi dell’operazione;
• gli obiettivi che si intendono perseguire,
• gli effetti dell’operazione medesima sulla organizzazione e sulla situazione finanziaria, economica e patrimoniale dell’intermediario.

Nel caso di avvio dell’attività di rilascio di garanzie, la comunicazione deve indicare le azioni che l’intermediario ha adottato o intende adottare per adeguare la propria dotazione patrimoniale al capitale minimo previsto dal Titolo I, Capitolo 1, Sez. II, par. 1. Entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, la Banca d’Italia può avviare un procedimento amministrativo di ufficio di divieto, ai sensi dell’art. 108, comma 3, lett. d), TUB. Inoltre, è previsto che una volta perfezionata l’operazione gli intermediari informino tempestivamente la Banca d’Italia.

2. Operazioni di cessione di rapporti giuridici ai sensi dell’art. 58 TUB. Vi rientrano tra le altre la cessione di rapporti giuridici individuabili in blocco in favore di intermediari finanziari ovvero dei soggetti, diversi dalle banche, sottoposti a vigilanza consolidata ai sensi dell’art. 109 TUB.

È previsto per gli intermediari l’obbligo di richiedere una specifica autorizzazione a Banca d’Italia, tenuto conto che le operazioni in questione possono comportare effetti rilevanti sulla stabilità dell’intermediario finanziario o del gruppo cessionario, dovuti ad esempio a crescite operative o a ristrutturazioni organizzative. Nel rilascio dell’autorizzazione, la Banca d’Italia fa riferimento alla situazione tecnica e organizzativa dell’intermediario finanziario cessionario.

Come sopra evidenziato, affinché vi sia opponibilità ai terzi occorre che il cessionario dia notizia dell’avvenuta cessione mediante pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Nella pubblicazione occorre indicare gli elementi distintivi che consentano l’individuazione dell’oggetto della cessione, quindi del complesso dei rapporti giuridici da trasferire; gli estremi dell’autorizzazione di Banca d’Italia, la data di efficacia della medesima e, ove necessario, le modalità (luoghi, orari, ecc.) attraverso le quali ogni soggetto interessato può acquisire informazioni sulla propria situazione. È previsto che la Banca d’Italia possa indicare forme di pubblicità integrative ove ne ravvisi l’opportunità. Il cessionario deve dare notizia della cessione al singolo soggetto interessato alla prima occasione utile (rata di mutuo da pagare, ecc.).

Se le risorse tecniche e umane oggetto della cessione sono transitoriamente utilizzate dal soggetto cessionario presso i locali del cedente, deve essere assicurata la separazione delle attività svolte dai due soggetti, al fine di non ingenerare confusione nella clientela in relazione all’identificazione dell’effettiva controparte, nonché per evitare commistioni sul piano gestionale.

Sono soggette ad autorizzazione della Banca d’Italia, tra le altre, le operazioni di cessione di rapporti giuridici individuabili in blocco realizzate tra soggetti che – anche in esito alla cessione stessa – non appartengono al medesimo gruppo finanziario e il prezzo stabilito per la cessione superi il 10% dei fondi propri dell’intermediario finanziario o del gruppo cessionari.

La richiesta di autorizzazione è inoltrata alla Banca d’Italia dall’intermediario finanziario cessionario e contiene:

• la descrizione dell’oggetto della cessione;
• l’illustrazione degli obiettivi che l’intermediario finanziario intende conseguire;
• l’illustrazione degli effetti dell’operazione sul rispetto delle regole prudenziali in materia di concentrazione dei rischi e di adeguatezza patrimoniale; per tale ultimo aspetto va tenuto conto anche dell’incidenza dell’eventuale avviamento sui fondi propri dell’intermediario finanziario cessionario;
• nel caso in cui l’operazione comporti l’accesso a un nuovo settore di attività ovvero un ampliamento della struttura aziendale, devono essere specificati gli eventuali interventi che verranno effettuati sull’organizzazione dell’intermediario finanziario.

La Banca d’Italia può richiedere ulteriori elementi informativi. Il rilascio dell’autorizzazione da parte della Banca d’Italia è subordinato alla verifica della situazione tecnica e organizzativa dell’intermediario finanziario cessionario e del gruppo di appartenenza. La Banca d’Italia si pronuncia entro 90 giorni dalla data di ricezione della domanda di autorizzazione corredata delle informazioni richieste. Devono invece essere semplicemente comunicate le operazioni, anche infragruppo, in cui il prezzo di cessione superi il 5% dei fondi propri dell’intermediario finanziario o del gruppo. La comunicazione deve contenere le informazioni descritte ai paragrafi precedenti.

La sintesi dei limiti previsti dalla Circolare 288 di Banca d’Italia in materia di Operazioni Rilevanti è descritta nella tabella indicata di seguito:

Considerazioni conclusive

Banca d’Italia considera “rapporti giuridici individuabili in blocco”, i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo; esso può rinvenirsi, ad esempio, nella forma tecnica, nei settori economici di destinazione, nella tipologia della controparte, nell’area territoriale e in qualunque altro elemento comune che consenta l’individuazione del complesso dei rapporti ceduti. Alla luce di tale definizione è pacifico che l’acquisto di un portafoglio crediti NPL, UTP, o in bonis da parte di un intermediario debba essere considerato come un acquisto di rapporti giuridici in blocco.

Si intravvedono in questo ambito alcune analogie con le “operazioni di maggior rilievo” poste in essere dalle Banche, che ai sensi della Circolare 285 Banca d’Italia, Parte I, Titolo IV, Capitolo 3, devono essere portate all’esame dell’Organo con funzioni di supervisione strategica, munite del preventivo parere del Risk Manager in merito alla coerenza delle stesse con il RAF: negli intermediari finanziari, essendo mediamente meno sviluppate le funzioni Risk Management, il “principio di proporzionalità” e soprattutto quello della “vigilanza equivalente” comportano l’innalzamento delle competenze di valutazione sulle operazioni rilevanti, direttamente in capo a Banca d’Italia. Da questo punto di vista, è consigliabile allegare alla documentazione da trasmettere alla Banca d’Italia, tra gli altri elementi, la delibera di approvazione dell’operazione da parte del Consiglio di Amministrazione munita del parere del Risk Manager sulla coerenza dell’operazione rilevante rispetto al documento interno di politica di governo dei rischi e al sistema dei limiti definito dall’intermediario.

In ogni caso, gli obblighi di comunicazione sulle operazioni rilevanti rappresentano un indubbio limite ad operare per gli Intermediari di Classe 3 che, disponendo di una dotazione patrimoniale modesta, comunque non paragonabile a quella degli altri intermediari, in occasione di operazioni di acquisto di portafogli crediti superano facilmente le soglie sopra descritte, con conseguente necessità di condizionare l’operazione, a seconda dei casi, all’autorizzazione o all’assenso di Banca d’Italia: si osserva infatti che in molti casi, il cedente rinuncia all’operazione, essendo interessato a concluderla in condizioni di certezza e rapidità, e potendo disporre di un numero nutrito di altri potenziali acquirenti interessati all’offerta.

Peraltro, interpretando in senso stretto le Disposizioni di Vigilanza sulla parte dedicata alle Operazioni Rilevanti, occorrerebbe prevedere una specifica comunicazione a Banca d’Italia ogni volta che l’Intermediario, partecipando ad una gara, presenta un’offerta, circostanza che renderebbe ancor più onerosa l’operatività connessa all’acquisto di portafogli di crediti. In tali situazioni è utile suggerire agli intermediari interessati di presentare un’istanza a Banca d’Italia, singolarmente o in forma associativa, evidenziando che la partecipazione a gare per l’acquisto di portafogli di crediti rientra nell’operatività tipica e richiedendo pertanto, almeno per le operazioni al di sotto del 10% dei Fondi Propri, in luogo del regime di comunicazioni previsto dalla Circolare 288, una rendicontazione periodica (trimestrale o semestrale) sull’attività svolta, in termini di offerte presentate e gare aggiudicate con evidenza, solo per queste ultime, di tutti gli elementi informativi richiesti dalle Disposizioni di Vigilanza. L’operatività proposta restituirebbe agli Intermediari la necessaria snellezza operativa nelle negoziazioni di portafogli, compatibile da un lato con i vincoli di bilancio degli intermediari, e dall’altro con i compiti di vigilanza sulla sana e prudente gestione degli stessi da parte di Banca d’Italia.

Nell’esplicazione delle attività connesse alla presentazione dell’istanza verso la Banca d’Italia e negli altri adempimenti che si accompagnano alle operazioni di cessione, potrebbe risultare utile essere affiancati da un consulente legale o da professionisti specializzati nell’acquisto e vendita di crediti NPL. In tal senso sono oggi disponibili sul mercato online numerosi siti e piattaforme che permettono di agevolare l’individuazione del miglior consulente in materia di NPL e UTP. Tra queste, spiccano quelle che permettono di richiedere preventivi per consulenza recupero crediti a professionisti del settore, in grado di sviluppare un’offerta indirizzata alla specifica situazione ed esigenze. L’intermediario cliente potrà quindi valutare la migliore offerta tarata sulle proprie necessità, soppesando pregi e benefici di tutte le offerte ricevute tramite tali piattaforme di beauty contest.