I Finanziamenti destinati ad uno Specifico Affare (FSA) come strumenti di mitigazione del rischio di credito

L’attuale congiuntura economica è stata caratterizzata da abbondante liquidità nei mercati e contenuti premi per il rischio, anche per la gradualità che ha finora caratterizzato il rialzo dei tassi a lungo termine. Tale situazione ha limitato la necessità delle Banche italiane di ricorrere alla provvista sull’estero: la posizione debitoria netta sul mercato MTS repo nella prima metà del 2018 è risultata infatti decisamente inferiore rispetto alla media del 2017. Si è assistiti ad una forte riduzione dei contratti a lunga scadenza: alla fine del primo semestre del ’18 la stragrande maggioranza dell’esposizione riguardava contratti con durata residua inferiore al mese. La liquidità in eccesso detenuta dalle banche italiane si è mantenuta su livelli elevati nell’attuale congiuntura, anche in considerazione dei bassi rendimenti che hanno ridotto la convenienza a impiegarla sul mercato monetario.

A fronte di tale situazione, che ha riguardato tipicamente le Banche, soprattutto quelle al dettaglio, gli altri intermediari finanziari hanno goduto di adeguato sostegno nello svolgimento delle proprie attività, tipicamente attraverso finanziamenti ed emissioni obbligazionarie. Alcune entity inoltre hanno saputo cogliere le opportunità conseguenti alla riforma del diritto societario dei primi anni del 2000 rappresentate dai finanziamenti destinati a specifico affare (FSA): tali istituti contrattuali prevedono che al rimborso totale o parziale dei finanziamenti siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell’affare medesimo (art. 2447-bis, comma 1, lett. b), c.c.).

La logica sottostante a tali operazioni, per gli Intermediari, è quella di favorire il reperimento di mezzi finanziari al fine di agevolare la realizzazione di specifici affari, come ad esempio l’acquisto in blocco di un portafoglio crediti Non Performing (NPLs), consentendo al finanziatore di ottenere la restituzione della somma prestata, tipicamente a condizioni più favorevoli rispetto ad un qualsiasi altro finanziamento, senza concorrere con gli altri creditori della società. Tale fattispecie configura un fenomeno di separazione patrimoniale al pari dei patrimoni destinati, ma a differenza di questi ultimi il vincolo di destinazione riguarda unicamente i proventi dell’affare o i loro eventuali reimpieghi e non anche i beni strumentali destinati alla realizzazione dell’operazione.

Il ricorso ai FSA comporta il venir meno del principio della complementarietà e universalità del patrimonio aziendale, e il passaggio, sia pure nei limiti ed alle condizioni fissati dagli artt. 2447 bis c.c. e segg., dal principio dell’universalità della responsabilità patrimoniale enunciato dall’art. 2740 c.c., in base al quale «il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri», a quello della specializzazione della responsabilità patrimoniale, in base al quale solo i creditori particolari hanno la facoltà di rivalersi sui beni separati.

Profili legali

Sulla base di quanto disposto dall’art. 2447 decies, comma 2, c.c., il contratto di finanziamento deve contenere:

• una descrizione dell’operazione che consenta di individuarne lo specifico oggetto – Le modalità ed i tempi di realizzazione; i costi previsti ed i ricavi attesi; In tal senso occorre fornire adeguata disclosure in merito al business plan legato allo specifico affare, con indicazione dei tempi, modalità, costi e ricavi attesi e degli altri elementi indispensabili all’investitore che voglia sottoscrivere la propria quota del FSA: per il mercato dei NPLs si tratta di dare indicazione delle caratteristiche del pacchetto di crediti da acquistare (finanziario/non finanziario, caratteristiche del borrower, tempi medi di recupero, costi attesi di recupero, etc.
• il piano finanziario dell’operazione, indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della società – È infatti previsto che l’intermediario possa farsi carico di parte del rimborso del finanziamento o della realizzazione dello specifico affare (agendo ad esempio come servicer nelle attività di recupero crediti), offrendo eventuali specifiche garanzie;
• i beni strumentali necessari alla realizzazione dell’operazione – È previsto l’obbligo di individuare specificatamente nel contratto di finanziamento i beni utilizzati nello svolgimento dello specifico affare. In nota integrativa deve essere altresì indicato per ciascun bene l’esistenza del vincolo (art. 2447 decies, comma 8). Tale previsione normativa trova una limitata applicazione nelle ipotesi in cui lo specifico affare riguardi il recupero di un portafoglio di NPLs: risulta più utile in tali casi individuare le risorse umane e tecniche specificatamente dedicate all’attività in parola;
• le specifiche garanzie che la società offre in ordine all’obbligo di esecuzione del contratto e di corretta e tempestiva realizzazione dell’operazione – La presenza di eventuali ulteriori garanzie dell’Intermediario, dirette o indirette, deve essere opportunamente indicata nel contratto;
• i controlli che il finanziatore, o soggetto da lui delegato, può effettuare sull’esecuzione dell’operazione – Al finanziatore è riconosciuto il diritto di svolgere un’attività di controllo sull’attività svolta dall’intermediario. Egli potrà quindi liberamente accedere ai dati e alle informazioni che riguardano lo specifico affare: nel caso in cui lo specifico affare riguardi l’attività di recupero sul portafoglio crediti acquisito, il finanziatore deve essere destinatario di una reportistica periodica ad hoc sull’evoluzione dell’attività di recupero connessa al portafoglio crediti Non Performing, potrà partecipare alle riunioni dei Comitati allo scopo costituiti e potrà consultare le informative analitiche che riterrà idonee a comprendere lo stato dello specifico business finanziato;
• la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento e le modalità per determinarli – Il contratto deve prevedere una sezione dedicata alle modalità e alle tempistiche di rimborso dei finanziamenti, con evidenza per i singoli flussi che si prevede di incassare ai vari reporting period, della loro ripartizione tra i vari FSA e gli altri impegni dell’Intermediario;
• le eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di parte del finanziamento – Il contratto deve indicare in modo dettagliato la presenza di specifiche garanzie dell’Intermediario per il rimborso del finanziamento
• il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla più è dovuto al finanziatore – Gli obblighi di restituzione dell’Intermediario cessano decorso un termine alla scadenza del quale è liberato da qualsiasi pretesa di restituzione.

Affinché si realizzi la separazione del patrimonio rappresentato dai proventi dell’operazione rispetto a quello della società è necessario che:

1. copia dei contratti relativi ai FSA siano depositati per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese;
2. la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società. La previsione di una contabilità separata per l’imputazione dei costi e ricavi legati a ciascun specifico affare risponde alla necessità di prevenire la confusione fra patrimoni, quello sociale e quelli destinati a uno o più specifici affari e, al tempo stesso, consente di tenere monitorato l’andamento di ciascun specifico business.

È altresì richiesto che la nota integrativa alle voci di bilancio relative ai proventi di cui al terzo comma dell’art. 2447-decies, ed ai beni di cui al quarto comma, debba contenere l’indicazione della destinazione dei proventi e dei vincoli relativi ai beni.

È previsto che su tali beni i creditori sociali non possono esercitare azioni esecutive sino al rimborso del FSA ovvero ad una scadenza pattuita, essendo loro consentito di esercitare unicamente azioni conservative a tutela dei propri diritti (art. 2447-decies, comma 4, c.c.), dal momento che i beni in questione sono soggetti al vincolo di destinazione alla realizzazione dell’operazione finanziaria.

Al soddisfacimento dei diritti dei finanziatori dell’affare, a loro volta, sono destinati unicamente i proventi dell’affare, oltre alle eventuali garanzie prestate da terzi o dalla società (art. 2447-decies, comma 2, lett. d) e g), c.c.), essendo, invece, preclusa ogni azione sul patrimonio della società, inclusi i beni strumentali di compimento dell’operazione finanziaria.

Nei casi di ingresso degli intermediari finanziari beneficiari del finanziamento destinato in una procedura concorsuale è previsto nell’ipotesi in cui la crisi dell’intermediario impedisca la realizzazione o la continuazione dell’operazione, la cessazione degli effetti della segregazione ed il conseguente diritto del finanziatore ad insinuarsi nel passivo fallimentare per l’ammontare del suo credito, al netto delle somme già percepite (l’art. 2447-decies, comma 6, c.c.). La messa in liquidazione dell’intermediario, può comportare quindi lo scioglimento del contratto di finanziamento stipulato ai sensi dell’art. 2447-bis, comma 1, lett. b), c.c., al pari di quanto previsto dall’art. 72-ter, comma 1, legge fall. È importante precisare che non si tratta di scioglimento automatico conseguente all’ingresso in procedura e che spetta, infatti, al liquidatore valutare se la crisi dell’intermediario precluda o meno la prosecuzione dell’operazione.

La separazione patrimoniale che si realizza con il finanziamento destinato è dunque una separazione patrimoniale perfetta bilaterale, in quanto da una parte sottrae i proventi all’aggressione dei creditori sociali e dall’altra il finanziatore può soddisfarsi solo sugli stessi.

La regolamentazione in materia di credit risk mitigation

Il Regolamento UE nr. 575/2013 (cd CRR) prevede che Banche e Intermediari possano attivare alcune tecniche per ridurre il rischio di credito associato alle esposizioni detenute. In particolare ai sensi dell’art. 4) della CRR “Definizioni” sono previste le seguenti due modalità di mitigazione dei rischi di credito:

• “protezione del credito di tipo reale”, tecnica di attenuazione del rischio di credito in base alla quale la riduzione del rischio di credito sull’esposizione di un ente deriva dal diritto dell’ente, – nell’eventualità del default della controparte o al verificarsi di altri eventi specifici connessi con il credito che riguardano la controparte, di liquidare talune attività o taluni importi o di ottenerne il trasferimento o l’appropriazione o di conservarne il possesso o di ridurre l’importo dell’esposizione all’ammontare della differenza tra l’importo dell’esposizione e l’importo di un credito nei confronti dell’ente, ovvero di sostituirlo con tale ammontare (definizione nr. 58);
• “protezione del credito di tipo personale”, tecnica di attenuazione del rischio di credito in base alla quale la riduzione del rischio di credito sull’esposizione di un ente deriva dall’obbligo di un terzo di pagare un determinato importo nell’eventualità del default del debitore o al verificarsi di altri specifici eventi connessi con il credito (definizione nr. 59);

Gli strumenti di protezione del credito di tipo reale possano essere riconosciuti come eleggibili solo se le attività sulle quali si basa la protezione soddisfano entrambe le seguenti condizioni:

1. sono incluse nell’elenco delle attività ammissibili di cui agli articoli da 197 a 200 della CRR, a seconda del caso;
2. sono sufficientemente liquide e il loro valore nel tempo sufficientemente stabile da fornire un’idonea garanzia in merito alla protezione del credito conseguita, tenendo conto del metodo utilizzato per il calcolo degli importi delle esposizioni ponderati per il rischio e del grado di riconoscimento consentito.

Affinché possa essere riconosciuta la protezione del credito di tipo reale nel calcolo degli effetti dell’attenuazione del rischio di credito occorre che la Banca o l’Intermediario abbia il diritto di liquidare, a tempo debito, o di conservare le attività da cui deriva la protezione in caso di default, di insolvenza, di fallimento del debitore, e, se del caso, dell’ente depositario della garanzia reale, o in altre circostanze legate al credito previste nella documentazione relativa all’operazione. Il grado di correlazione tra il valore delle attività sulle quali si basa la protezione e il merito di credito del debitore non deve essere troppo elevato.

Nell’ambito delle forme ammissibili di attenuazione del rischio di credito (artt. da 195 a 200 della CRR) e in particolare nell’ambito della protezione del credito di tipo reale figurano:

• la compensazione in bilancio di crediti reciproci in contante tra l’intermediario e la sua controparte;
• gli accordi di compensazione riguardanti operazioni di vendita con patto di riacquisto o operazioni di concessione e assunzione di titoli o di merci in prestito o altre operazioni correlate ai mercati finanziari;
• i depositi in contante o gli strumenti assimilati detenuti presso la Banca o l’intermediario;
• i titoli di debito emessi da amministrazioni centrali o da banche centrali, per i quali sia disponibile una valutazione del merito di credito di un’ECAI o di un’agenzia per il credito all’esportazione riconosciute idonee, che è stata associata dall’EBA alla classe di merito di credito 4 o ad una classe superiore;
• i titoli di debito emessi da enti o altre entità, per i quali sia disponibile una valutazione del merito di credito di un’ECAI che è stata associata dall’EBA alla classe di merito di credito 3 o ad una classe superiore;
• i titoli di debito per i quali sia disponibile una valutazione del merito di credito a breve termine di un’ECAI che è stata associata dall’EBA alla classe di merito di credito 3 o ad una classe superiore;
• gli strumenti di capitale o le obbligazioni convertibili compresi in uno dei principali indici azionari;
• l’oro;
• le posizioni verso la cartolarizzazione che non sono posizioni verso la ricartolarizzazione, che hanno una valutazione esterna del merito di credito di un’ECAI che è stata associata dall’EBA alla classe di merito di credito 3 o ad una classe superiore;
• gli strumenti di capitale o le obbligazioni convertibili non compresi in uno dei principali indici, ma quotati in borse valori riconosciute;
• le quote o azioni di Organismi di Investimento Collettivo (OIC) se sono soddisfatte entrambe le seguenti condizioni:
  • le quote o azioni hanno una quotazione pubblica giornaliera;
  • l’OIC si limita ad investire in strumenti che possono essere riconosciuti idonei.
• i depositi in contante presso un ente terzo o gli strumenti assimilati detenuti da tale ente non nel quadro di un servizio di custodia e costituiti in garanzia a favore dell’ente prestatore;
• le polizze di assicurazione vita costituite in garanzia a favore dell’ente prestatore;
• gli strumenti emessi da enti terzi che saranno riacquistati da tali enti su richiesta.

Nel caso di protezione del credito di tipo personale, un fornitore è considerato ammissibile solo se il fornitore della protezione appartiene ad una delle seguenti categorie (artt. 201 e 202 CRR):

1. amministrazioni centrali e banche centrali;
2. amministrazioni regionali o autorità locali;
3. banche multilaterali di sviluppo;
4. organizzazioni internazionali, quando alle esposizioni nei loro confronti è attribuito un fattore di ponderazione del rischio dello 0%.

Il contratto di protezione inoltre è considerato ammissibile solo se soddisfa entrambe le condizioni seguenti:

1. è incluso nell’elenco dei contratti di protezione ammissibili di cui agli articoli 203 (garanzie personali) e 204 paragrafo 1 (credit default swap, total return swaps, credit link notes);
2. ha efficacia giuridica ed è opponibile sul piano giuridico in tutte le giurisdizioni pertinenti così da fornire un’idonea garanzia in merito alla protezione del credito conseguita, tenendo conto del metodo utilizzato per il calcolo degli importi delle esposizioni ponderati per il rischio e del grado di riconoscimento consentito;
3. il fornitore della protezione rientra in una delle 4 categorie sopra menzionate.

Nell’ambito dei Principi per il riconoscimento dell’effetto delle tecniche di attenuazione del rischio di credito (art. 193 CRR) rilevano, tra gli altri, i seguenti:

• in nessun caso un’esposizione per la quale un ente beneficia di un’attenuazione del rischio di credito può determinare un importo ponderato per il rischio o un importo della perdita attesa superiore a quello di un’identica esposizione per la quale l’ente non beneficia di un’attenuazione del rischio di credito (punto 1);
• gli enti trattano come garanzie reali il contante, i titoli o le merci acquistati, presi a prestito o ricevuti nel quadro di operazioni di vendita con patto di riacquisto o di operazioni di concessione e assunzione di titoli o di merci in prestito (punto 4).

Nell’ambito dei Principi che disciplinano l’ammissibilità delle tecniche di attenuazione del rischio di credito (art. 194 CRR) si ricordano i seguenti:

• la tecnica utilizzata per fornire la protezione del credito, nonché le azioni e le misure adottate e le procedure e le politiche attuate dall’ente prestatore devono essere tali da risultare in meccanismi di protezione del credito che siano efficaci sul piano giuridico e applicabili in tutte le giurisdizioni pertinenti (punto 1);
• l’ente prestatore adotta tutte le misure opportune per assicurare l’efficacia dello strumento di protezione del credito e per scongiurare i rischi ad esso connessi (punto 2);
• gli enti possono riconoscere la protezione del credito di tipo reale nel calcolo degli effetti dell’attenuazione del rischio di credito solo se l’ente prestatore ha il diritto di liquidare, a tempo debito, o di conservare le attività da cui deriva la protezione in caso di default, di insolvenza, di fallimento del debitore, e, se del caso, dell’ente depositario della garanzia reale, o in altre circostanze legate al credito previste nella documentazione relativa all’operazione. Il grado di correlazione tra il valore delle attività sulle quali si basa la protezione e il merito di credito del debitore non è troppo elevato (punto 4);

• gli enti sono in grado di dimostrare alle autorità competenti di disporre di adeguati processi per controllare i rischi cui possono essere esposti a seguito dell’uso di tecniche di attenuazione del rischio di credito (punto 8).

La rappresentazione in bilancio

Come si è visto, nei finanziamenti destinati i proventi destinati in via esclusiva al rimborso dei finanziamenti stessi, nonché i frutti ottenuti impiegando tali proventi e gli eventuali beni sui quali i proventi sono temporaneamente investiti in attesa di essere corrisposti al finanziatore, costituiscono un patrimonio separato da quello dell’Intermediario, e da quello relativo a ogni altra operazione di finanziamento e non possono quindi essere utilizzati per pagare altri debiti dell’Intermediario.

La normativa di riferimento prevede dal punto di vista contabile analogie nella classificazione in bilancio dei FSA rispetto agli altri finanziamenti: entrambe le tipologie di debito rispondono alle medesime logiche di valutazione e di classificazione contabile. Il finanziamento destinato deve essere iscritto tra le passività dello stato patrimoniale in separata voce e, nel silenzio del legislatore, si ritiene che non debba essere data separata evidenza negli schemi di bilancio delle voci e degli importi vincolati al finanziamento destinato.

In relazione alla circostanza che a fronte di uno specifico affare è stato richiesto un finanziamento, che sarà rimborsato in tutto o in parte con tutti i o parte dei proventi derivanti dall’affare medesimo, e che è stato destinato un patrimonio ben definito dall’Intermediario, è unicamente previsto, dal punto di vista bilancistico, un obbligo di disclosure da evadere in Nota Integrativa, relativo alla destinazione di determinati proventi e beni e i vincoli su di essa gravanti.

Gli obblighi di natura contabile legati ai finanziamenti destinati sono dunque meno pressanti rispetto a quelli prevista per i patrimoni destinati. Il legislatore richiede unicamente l’adozione di «sistemi d’incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società» come condizione necessaria alla separazione patrimoniale dei proventi e, come si è detto, l’indicazione in Nota Integrativa della destinazione dei proventi e dei vincoli relativi ai beni.

A differenza di quanto è previsto nel caso del patrimonio destinato, non è richiesta la tenuta di scritture e libri contabili separati. Tale minore disclosure è legata al fatto che la separazione patrimoniale si realizza sui soli proventi derivanti dall’attività specifica con un interesse della documentazione contabile limitato alla dinamica degli stessi.

Infine, non è prevista la redazione di un rendiconto finanziario da allegare al bilancio, nonostante lo stesso avrebbe potuto essere uno strumento utile per rappresentare l’entità dei proventi e la parte di rimborso già devoluta al finanziatore.

Da tutto ciò emerge come sia lasciata alla discrezionalità dell’intermediario destinatario del finanziamento la valutazione sulla scelta dei mezzi contabili e sull’idoneità degli stessi.

I finanziamenti per specifico affare come strumenti di mitigazione del rischio eleggibili

I finanziamenti per specifico affare come strumenti assimilati al contante

Dal punto di vista dell’investitore, alcuni autori hanno identificato nei patrimoni destinati una forma di garanzia reale atipica in quanto caratterizzata da un’entità patrimoniale variabile nella composizione e nel valore e non composta da beni determinati. La separazione patrimoniale, infatti, non riguarda lo specifico affare, o i beni utilizzati per il suo compimento, bensì soltanto i proventi, con un coinvolgimento differente, rispetto al patrimonio destinato, della struttura della società destinataria del finanziamento. Nessuna parte del patrimonio aziendale viene posta a garanzia specifica di determinate obbligazioni, se non quella futura, rappresentata dalla eventuale realizzazione di proventi, tramite lo specifico affare, che rappresentano, l’unica vera garanzia per il finanziatore.

Da questo punto di vista, rileva la definizione di “strumento assimilato al contante” fornita dall’art. 4 “Definizioni”, punto 60 della CRR, rappresentato da “un certificato di deposito, un’obbligazione, compresa l’obbligazione garantita, o qualsiasi altro strumento non subordinato emesso da un ente, per il quale l’ente ha già ricevuto il pagamento integrale e che sarà rimborsato incondizionatamente dall’ente al valore nominale”. Il FSA costituirebbe uno strumento assimilato ai depositi in contante presso l’ente prestatore e in quanto tale garanzia ammissibile ai sensi dell’art. 197 punto 1, lettera a) in relazione a qualsiasi esposizione detenuta.

Nel caso più volte menzionato di Intermediario attivo nel mercato dei NPLs, il rischio di mancato recupero dei crediti deteriorati verrebbe quindi efficacemente mitigato con la provvista rappresentata dai FSA a suo tempo contratti. In una logica di approccio standard per il calcolo dei requisiti patrimoniali, tali crediti riceverebbero quindi una ponderazione pari a zero.

I finanziamenti per specifico affare come operazioni di project financing

Lo schema del finanziamento destinato presenta anche forti analogie con le operazioni di project financing, tecnica finanziaria in cui il finanziatore valuta soprattutto la redditività di un singolo progetto, sia come fonte di rimborso sia come garanzia dell’esposizione. Il rimborso dell’esposizione dipende principalmente dai flussi finanziari del progetto e dal valore delle attività considerate come garanzia reale.

Analogamente ai FSA i project financing vengono valutati dai finanziatori principalmente per la loro capacità di generare flussi finanziari rappresentati dai proventi che costituiscono la garanzia primaria per il rimborso del debito e per la remunerazione del capitale di rischio. La differenza sostanziale è che nelle operazioni di project financing, al fine di tenere separati i flussi di cassa dalle altre attività, non viene costituito un patrimonio destinato ma una società veicolo (SPV – Special Purpose Vehicle) che ha il compito di sviluppare l’iniziativa impiegando le risorse finanziarie necessarie alla sua realizzazione. Il finanziamento non è diretto ad una società esistente, come nel caso del FSA, ma è destinato ad una società di nuova costituzione, giuridicamente distinta da quella dei promotori dell’iniziativa.

Nell’ambito della normativa di vigilanza, i project financing rientrano tra i cd “finanziamenti specializzati”, sotto classe delle esposizioni verso imprese che presentano le seguenti caratteristiche (art. 147 CRR):

1. si tratta di esposizioni verso un’entità creata ad hoc per finanziare o amministrare attività materiali, o di esposizioni economicamente analoghe;
2. le condizioni contrattuali conferiscono al finanziatore un sostanziale controllo sulle attività e sul reddito da esse prodotto;
3. la fonte primaria di rimborso dell’obbligazione è rappresentata dal reddito generato dalle attività finanziate piuttosto che dall’autonoma capacità di una più ampia impresa commerciale.

Ai finanziamenti specializzati vengono assegnati i seguenti fattori di ponderazione in funzione del grado di solidità finanziaria, del contesto politico-giuridico, delle caratteristiche dell’operazione e/o dell’attività, della solidità del promotore e dello sponsor incluso ogni eventuale flusso di reddito da partnership pubblico-privato, del pacchetto di garanzia (art. 153 CRR, punto 5).

I finanziamenti per specifico affare e le analogie con la Cartolarizzazione

Il finanziamento destinato ad uno specifico affare presenta inoltre delle affinità con l’istituto della cartolarizzazione dei crediti. Banca d’Italia nelle sue Disposizioni in materia di obblighi informativi e statistici delle società veicolo coinvolte in operazioni di cartolarizzazione del 7 giugno 2017 definisce Cartolarizzazione “un’operazione o uno schema in cui un soggetto che è distinto dal cedente o dall’impresa; di assicurazione o riassicurazione ed è creato o serve ai fini dell’operazione o dello schema, emette degli strumenti di finanziamento destinati agli investitori, e ricorrono una o più delle seguenti circostanze:

• un’attività o un insieme di attività, o una parte di esse, è trasferito a un soggetto che è distinto dal cedente ed è creato o serve ai fini dell’operazione o dello schema, attraverso il trasferimento della titolarità giuridica o effettiva di tali attività da parte del cedente oppure attraverso sottopartecipazione;
• il rischio di credito di un’attività o di un insieme di attività, o di parte di esse, è trasferito, attraverso il ricorso a derivati creditizi, garanzie o qualunque meccanismo simile, agli investitori negli strumenti di finanziamento emessi da un soggetto che è distinto dal cedente ed è creato o serve ai fini dell’operazione o dello schema;
• i rischi assicurativi sono trasferiti da parte di un’impresa di assicurazione o riassicurazione a un soggetto distinto che è creato o serve ai fini dell’operazione o dello schema, di modo che il soggetto finanzi interamente tali rischi attraverso l’emissione di strumenti di finanziamento e i diritti di rimborso degli investitori in detti strumenti di finanziamento siano subordinati agli obblighi di riassicurazione del soggetto;
• laddove tali strumenti di finanziamento siano emessi, essi non rappresentano obblighi di pagamento del cedente o dell’impresa di assicurazione o riassicurazione;
• rientrano in questa definizione anche le operazioni definite all’art. 1-ter della legge del 30 aprile 1999, n. 130 («Disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti») come modificata con il decreto-legge n. 91/2014 (cd. decreto competitività) convertito in legge n. 116/2014.”

In un’operazione di cartolarizzazione un soggetto cede i crediti ad una società cessionaria, cd «società veicolo», la quale ottiene il funding necessario per l’acquisto dei crediti attraverso l’emissione di titoli destinati alla circolazione. L’analogia con i FSA è rappresentata dal fatto che nella cartolarizzazione le somme pagate dai debitori ceduti formano un patrimonio separato in quanto destinate in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per l’acquisto dei crediti, mentre nel caso del patrimonio destinato sono i proventi dell’affare ad essere riservati a chi ha erogato il finanziamento.

Inoltre nelle operazioni di cartolarizzazione sui crediti ceduti non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti stessi (com’è espressamente previsto dall’art. 3, 2° co., della l. 130/99 in materia di cartolarizzazione dei crediti.). Tale disposizione ricorda quella relativa ai FSA in cui i proventi dell’affare costituiscono un patrimonio che non può essere aggredito dai creditori generali della società.

A fronte della possibile sovrapposizione tra i due istituti giuridici, sono visibili alcune importanti differenze tra le due discipline:

• la prima riguarda la circostanza che la legge 130/99 precisa che le operazioni di cartolarizzazione possono essere effettuate solo nell’ambito della «cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari, presenti o futuri», escludendo l’ipotesi della cartolarizzazione dei proventi. Questi ultimi, invece, rappresenterebbero proprio l’oggetto di un’operazione di cartolarizzazione effettuata ai sensi dell’art. 2447-decies c.c. nell’ambito di un FSA;
• la seconda riguarda il meccanismo di tutela e garanzia previsto per i finanziatori che nel caso di cartolarizzazione comporta l’intervento di una apposita società, la società veicolo, mentre nel caso del finanziamento destinato avviene attraverso una mera separazione patrimoniale in seno alla società destinataria del finanziamento.

L’originator può escludere le esposizioni cartolarizzate dal calcolo dei requisiti patrimoniali (derecognition) solo se si è realizzato un trasferimento significativo del rischio di credito a terzi, (art. 243 CRR) ovvero se:

• non detiene una quota delle tranche mezzanine superiore al 50%
• non detiene più del 20 % dei valori delle esposizioni delle posizioni verso la cartolarizzazione che sarebbero soggette a deduzione dal CET1 o ad un fattore di ponderazione del rischio del 1250 %

Gli originator possono presentare un’istanza per la preventiva autorizzazione alla derecognition regolamentare della cartolarizzazione (Significant Risk Transfer Recognition Application), che viene concessa solo se (art. 243 CRR):

• L’originator attua politiche e metodologie adeguatamente sensibili al rischio per valutare il trasferimento del rischio ed ha riconosciuto il trasferimento del rischio nella gestione del rischio e nell’allocazione del capitale interno;
• Le esposizioni cartolarizzate sono poste al di fuori del potere di intervento dell‘originator e dei suoi creditori, anche in caso di fallimento e di altre procedure concorsuali (in tal senso è richiesto un parere di un legale esterno];
• I titoli emessi non rappresentano obbligazioni di pagamento dell’originator;
• L’originator non mantiene un controllo effettivo o indiretto sulla cartolarizzazione (ad es. se ha il diritto di riacquistare dal cessionario le esposizioni trasferite per realizzare profitti o se è vincolato a riassumere il rischio delle esposizioni cedute;
• La cartolarizzazione non contiene clausole che richiedono all‘originator di migliorare il profilo creditizio della cartolarizzazione ad esempio modificando le esposizioni sottostanti o che accrescono il rendimento a seguito del deterioramento della qualità creditizia delle esposizioni sottostanti;
• Sono previsti riacquisti delle notes solo in casi eccezionali ed a condizioni di mercato;
• Opzioni di clean-up call possono essere esercitate solo dall’originator in misura inferiore al 10% e mai in modo da rafforzare il profilo creditizio della cartolarizzazione.

L’istanza di autorizzazione alla derecognition regolamentare della cartolarizzazione deve contenere tutte le informazioni relative all’operazione; la descrizione della modalità di applicazione del requisito di mantenimento e delle modalità di calcolo dei requisiti patrimoniali sulle eventuali tranche detenute. Ad essa devono essere allegate le copie dei contratti posti in essere (advisor, servicer, SPV; termsheet delle notes, etc.).

L’istanza deve anche contenere i risultati del test di derecognition, che rappresenta uno degli elementi principali di valutazione dell’Autorità di Vigilanza.

Nei FSA, realizzandosi una totale derecognition, per analogia alle cartolarizzazioni, i crediti oggetto di acquisto dovrebbero essere esclusi dal calcolo dei requisiti patrimoniali.

Considerazioni conclusive

L’analisi della normativa sui FSA e delle sue possibili implicazioni regolamentari ha evidenziato da un lato la presenza di indiscutibili fattori di mitigazione del rischio per l’Intermediario destinatario, rappresentati essenzialmente dalla limitata esposizione al rischio per i soli proventi dell’affare o loro eventuali reimpieghi e non anche dei beni strumentali destinati alla realizzazione dell’operazione e al residuo patrimonio, dall’altro la necessità di prevedere un trattamento prudenziale di maggior favore per queste operazioni, alla luce delle analogie rilevate al paragrafo precedente con altri istituti giuridici.

In tali situazioni è utile suggerire agli intermediari interessati di presentare un’istanza a Banca d’Italia, singolarmente o in forma associativa, evidenziando le caratteristiche dei FSA stipulati o che si intendono perfezionare e la loro analogia a uno dei tre istituti giuridici sopra descritti, richiedendo l’applicazione del regime prudenziale ad essi più vicino. In tutti i casi, occorre dimostrare che “Il grado di correlazione tra il valore delle attività sulle quali si basa la protezione e il merito di credito del debitore non è troppo elevato” (art. 193 della CRR). Tale condizione è tanto più semplice da dimostrare quanto maggiore è il grado di diversificazione dei portafogli acquistati dall’Intermediario, situazione tipica degli Intermediari attivi da diversi anni, con un track record di acquisizioni di portafogli di NPLs abbastanza profondo.

Nell’esplicazione delle attività connesse alla presentazione dell’istanza verso la Banca d’Italia e negli altri adempimenti che si accompagnano al perfezionamento dei FSA, potrebbe risultare utile essere affiancati da un consulente legale o da professionisti specializzati nella normativa di vigilanza. In tal senso sono oggi disponibili sul mercato online numerosi siti e piattaforme che permettono di agevolare l’individuazione del miglior consulente. Tra queste, spiccano quelle che permettono di richiedere preventivi per consulenza recupero crediti a professionisti del settore, in grado di sviluppare un’offerta indirizzata alla specifica situazione ed esigenze. L’intermediario cliente potrà quindi valutare la migliore offerta tarata sulle proprie necessità, soppesando pregi e benefici di tutte le offerte ricevute tramite tali piattaforme di beauty contest.